Szeroko pojęte działania marketingowe stanowią charakterystyczny składnik otaczającego nas świata. Natykamy się na nie wszędzie – mijając w drodze do pracy dziewczynę rozdającą ulotki, przejeżdżając obok bilbordu reklamowego, czytając prasę, oglądając telewizję czy wreszcie przeglądając portale internetowe. Współczesny model gospodarki oparty jest na konkurencji i w większości przypadków dotyczy sytuacji przewagi podaży nad popytem. Wymusza to na przedsiębiorcach skupienie się nie tylko na produkcji towarów czy kreowaniu usług, ale również na poznaniu gustów, preferencji i potrzeb obecnych oraz potencjalnych klientów, a także na efektywnym informowaniu ich o produktach dostarczanych na rynek. Cel jest prosty i jasny – nakłonić ludzi do dokonania zakupu. W ten sposób wytworzyła się nisza dla wyspecjalizowanych agencji marketingowych, które nie tylko mają za zadanie doprowadzić do sprzedaży jak największej ilości towarów lub usług swoich klientów, ale również dokonać tego w zgodzie z prawem i bez narażania klienta na poniesienie odpowiedzialności, w tym finansowej.

Definicja

Pierwszym krokiem na drodze oswojenia każdego zjawiska jest jego nazwanie. Jakkolwiek „marketing” czy „działania marketingowe” to pojęcia każdemu znane, to w polskim porządku prawnym próżno szukać ich definicji legalnej. Wiele przykładów znajdziemy jednak w literaturze fachowej; pozwolę sobie przytoczyć jeden z nich, a mianowicie: Marketing to planowanie i realizowanie koncepcji, produktów, cen, promocji oraz dystrybucji pomysłów, produktów i usług w celu doprowadzenia do wymiany zapewniającej satysfakcję nabywcom i osiąganie celów przedsiębiorstwu1.

Marketing a prawo

A jak to jest z prawem marketingu? Odbiorca przekazu marketingowego potencjalnie może dojść do wniosku, że jest to terra intacta. Prawda jest jednak taka, że szeroko rozumiane działania marketingowe poddane są szeregowi regulacji, w odniesieniu do których prawnik agencji marketingowej musi odpowiedzieć na ważne pytanie – czy to, co zrodziło się w głowach specjalistów od kreacji, jest zgodne z prawem?

Bez ryzyka stworzenia opracowania liczonego w tomach niepodobna byłoby szczegółowo omówić każdą z obowiązujących regulacji. Ograniczę się zatem do wymienienia i przybliżenia jedynie tych najważniejszych i niejako uniwersalnych, a mianowicie:

• Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów,
• Ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym,
• Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
• Ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną,
• Ustawy o prawach autorskich i prawach pokrewnych,
• Ustawy Prawo własności przemysłowej.

Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów może być uznana za akt podstawowy. Ma ona za zadanie chronić zarówno samą konkurencję (stwarzając dogodne warunki jej rozwoju), jak i interes przedsiębiorców i konsumentów. Zadania te realizowane są przez organ administracji centralnej, jakim jest Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes UOKiK). Dla prawnika agencji marketingowej najważniejszym uprawnieniem Prezesa UOKiK jest kompetencja do wydawania decyzji o uznaniu danej praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów. Dlaczego? Otóż dlatego, że z założenia działalność marketingowa kierowana jest, jeżeli nie do nieograniczonej, to na pewno szerokiej grupy odbiorców, a najlepszym tego przykładem jest reklama. W przypadku stwierdzenia praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, Prezes UOKiK nakazuje zaprzestanie jej stosowania. W treści decyzji może również określić środki usunięcia trwających skutków naruszenia zbiorowych interesów konsumentów, w szczególności zobowiązać przedsiębiorcę do złożenia oświadczenia o treści i w formie określonej w decyzji, a także nakazać publikację decyzji. Prezes UOKiK może również nałożyć na przedsiębiorcę karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Nie trzeba nikogo przekonywać, że kara finansowa może okazać się niezwykle dotkliwą dla przedsiębiorcy, o utracie reputacji nie wspominając. Prawnik agencji marketingowej winien więc przykładać szczególną wagę do tego aspektu „badania prawnego”, opierając się nie tylko na literze prawa, ale również na indywidualnych decyzjach oraz wyjaśnieniach i wytycznych UOKiK.

Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym jest niejako konkretyzacją przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów w odniesieniu do sedna działalności marketingowej. Przez praktyki rynkowe ustawa rozumie działanie lub zaniechanie przedsiębiorcy, sposób postępowania, oświadczenie lub informację handlową, w szczególności reklamę i marketing, bezpośrednio związane z promocją lub nabyciem produktu przez konsumenta. Praktyka taka uznawana jest za nieuczciwą w stosunku do konsumenta jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu. Nieuczciwymi praktykami są przede wszystkim te wprowadzające konsumenta w błąd (podawanie informacji nieprawdziwych lub zatajanie innych informacji) oraz wykorzystujące praktyki agresywne (stosowanie niedopuszczalnego nacisku). W zakresie reklamy czynem nieuczciwej konkurencji będzie w szczególności:

• reklama sprzeczna z przepisami prawa, dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności człowieka,
• reklama wprowadzająca klienta w błąd i mogąca przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi,
• reklama odwołująca się do uczuć klientów przez wywoływanie lęku, wykorzystywanie przesądów lub łatwowierności dzieci,
• wypowiedź, która zachęcając do nabywania towarów lub usług sprawia wrażenie neutralnej informacji,
• reklama, która stanowi istotną ingerencję w sferę prywatności, w szczególności przez uciążliwe dla klientów nagabywanie w miejscach publicznych, przesyłanie na koszt klienta niezamówionych towarów lub
• nadużywanie technicznych środków przekazu informacji.

Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zakresie działalności marketingowej za czyny niedozwolone uznaje w szczególności wprowadzające w błąd oznaczenia stosowane przez przedsiębiorstwo, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, nieuczciwe zachwalanie oraz nieuczciwą lub zakazaną reklamę. Szczególnie newralgicznym punktem dla marketingowca będzie nieuczciwe zachwalanie i związana z nim nieuczciwa reklama. Są to pojęcia na tyle nieostre, że można wyobrazić sobie przypadek, w którym nieświadomie przekroczymy granicę, poza którą nasz przekaz marketingowy zostanie uznany za nieuczciwy. W takich przypadkach pomocne mogą się okazać orzeczenia sądów z zakresu spraw dotyczących nieuczciwej konkurencji.

Ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną odgrywa kluczową rolę, gdyż w działalności marketingowej coraz większą rolę odgrywają środki komunikacji elektronicznej. Pojęcie świadczenia usług drogą elektroniczną obejmuje wszystkie usługi, których wykonanie następuje przez wysyłanie i odbieranie danych za pomocą systemów teleinformatycznych na indywidualne żądanie usługobiorcy (klienta), bez jednoczesnej obecności stron, a także zawieranie tą drogą wszelkiego rodzaju umów pomiędzy przedsiębiorcą, a konsumentem. Dla prawnika agencji marketingowej najważniejszym aspektem tej ustawy jest kwestia przesyłania informacji handlowych. Ustawodawca nałożył znaczące obostrzenia, które powodują, że bez wcześniejszej zgody konsumenta nie można przesłać mu pocztą elektroniczną lub SMS niezamówionych informacji handlowych, czyli w praktyce także reklam. Każdorazowo prawnik powinien ocenić, czy przesłanie danego komunikatu do danej grupy będzie działaniem dozwolonym, oraz wskazać organom decyzyjnym potencjalne ryzyko, tak by na przykład mogły one ocenić, czy jest ono dopuszczalne w świetle spodziewanych korzyści.

Ustawa o prawach autorskich i prawach pokrewnych jest regulacją niemalże kluczową, zwłaszcza na etapie tworzenia przekazu marketingowego. Praktyka potwierdza, że jednym z najlepszych nośników informacji marketingowej jest wzorzec utrwalony w społeczeństwie. Może to być melodia, wiersz, obraz, film… wszystko to, co najczęściej będzie stanowiło utwór w rozumieniu ustawy o prawach autorskich. Reklama oparta na takim utworze, np. melodii popularnej piosenki, łatwiej trafi do adresata i zostanie lepiej zapamięta, a tym samym zwiększy szanse wywołania pożądanego efektu – zakupu produktu lub usługi. Pokusa jest zatem wielka i dlatego ważne jest, by posiadać wszelkie niezbędne prawa lub licencje zezwalające na wykorzystanie takiego utworu. Konsekwencje finansowe mogą wszak być znaczące – nie tylko związane z ewentualnym odszkodowaniem dla twórcy lub jego sukcesora, ale również wynikające z konieczności zaniechania wykorzystywania przekazu, którego stworzenie pochłonęło czas i pieniądze.

Prawo własności przemysłowej reguluje m.in. kwestie związane z ochroną znaków towarowych. Tak jak i w poprzednim przypadku, ma to istotne znaczenie zwłaszcza na etapie tworzenia przekazu marketingowego. Prawnik winien sprawdzić, czy np. zaproponowane przez specjalistów hasła lub logotypy nie są już zarejestrowane jako znak towarowy i nie są z tego tytułu objęte ochroną. Weryfikacja taka bywa czasami żmudna, niemniej jednak warta podjęcia – sankcją za naruszenie znaku towarowego jest nie tylko zaniechanie jego wykorzystywania i odszkodowanie, ale również potencjalna konieczność wydania uzyskanych (w związku z wykorzystaniem znaku) korzyści.

Jak wspomniałem na początku, wymienione regulacje nie są wszystkimi, jakie należy brać pod uwagę w działalności marketingowej. W grę wchodzi również szereg ustaw branżowych, zawierających zasady promowania np. usług medycznych czy finansowych. To samo tyczy się niektórych produktów, jak np. wyroby alkoholowe, tytoniowe czy farmaceutyczne. Odmiennymi prawami rządzą się również poszczególne formy przekazu, zwłaszcza wykorzystujące takie medium, jak radio czy telewizja.

Jak można zauważyć, styk marketingu i prawa jest obszarem niezwykle interesującym, stawiającym przed prawnikiem wiele wyzwań intelektualnych. Wszak godzenie wyobraźni i prawa często przypomina godzenie ognia z wodą.

1. Definicja zaproponowana przez Amerykańskie Stowarzyszenie Marketingu (AMA); T. Szucki, Encyklopedia marketingu, Agencja Wydawniczo-Poligraficzna „Placet”, Warszawa 1998.